[案情]

    2007年5月份，被告人马某持其儿子拾到的户名为张军山的无密码活期存单到当地农村信用合作社，在取款单上签署张军山之妻刘某的名字，将存单上的5000元本金和21元利息全部取走。张军山去农村信用合作社挂失时，发现存款已被取走，遂报案。公安机关根据农村信用合作社监控录像的内容以及马某的儿子在案发前几天和张军山的女儿在一起玩耍的情况，传讯了马某，其承认了取款的事实，并于当天将5021元钱交给公安机关，公安机关已将此款发还张军山。

    [分歧]

    对于此案如何定性，在审理过程中有两种意见,第一种意见认为马某的行为构成诈骗罪，理由是，马某利用其子拾到的存单假冒他人签名，隐瞒了真相，骗取农村信用合作社的信任，使农村信用合作社向其支付了存款，数额较大，马某的行为构成诈骗罪。第二种意见认为，马某的行为不构成犯罪。

    [评析]

    笔者同意第二种意见。

    笔者认为马某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪要有明确的被害人，在本案中，虽然马某向农村信用合作社隐瞒了真相，取走了存款，但是张军山在遗失存单后挂失时，钱已经被马某取走。根据储蓄管理条例等有关规定，对一定数额内的活期无密码存单，金融机构一般见单即付，不需要核实取款人与存单上记载的人是否一致。因此，对张军山挂失之前的存款被取走，农村信用合作社不负任何责任。如果马某没有被发现和抓获，张军山要求农村信用合作承担赔偿责任是不会得到支持的。因此，农村信用合作不是本案中的被害人。而对于存单的遗失者张军山而言，他的存款之所以被取走，是由于其遗失了存折，且没有及时办理挂失手续。马某和他之间不存在任何骗和被骗的因素，马某不是通过张军山的交付而得到5023元钱的，因此，张军山也不是诈骗罪意义上的被害人。由此可见，马某行为不符合诈骗罪的构成要件。

    对马某而言，她在知道儿子捡到张军山丢失的存单后，没有交给张军山，却假冒张妻的签名取出存款非法占为己有，其行为的性质是侵占。但是这种侵占行为并不构成我国刑法第二百七十条所规定的侵占罪，因为侵占罪有一个必须具备的要件是拒不退还、拒不交出，而马某在第一次接受讯问时就承认取款事实并退回赃款。所以,马某的行为是恶意的侵占行为,属于民法调整范畴,不是犯罪。

    综上所述,马某利用拾到的存单假冒他人名义取款的行为不构成犯罪。